Może mieć miejsce sytuacja, gdy koniecznym stanie się odstąpienie od zasad ogólnych ustalania ustawodawstwa właściwego z zakresu zabezpieczania społecznego. W takich przypadkach instytucje ubezpieczeniowe dwóch lub więcej państw członkowskich mogą zawrzeć porozumienie wyjątkowe, którego celem jest modyfikacja zasad ogólnych.
1. Co to jest porozumienie wyjątkowe
Porozumienie wyjątkowe to porozumienie, w którym ustalane są odstępstwa od ogólnych zasad dotyczących ustalania ustawodawstwa właściwego z zakresu zabezpieczenia społecznego. Zawierane jest ono w przypadku gdy pracodawca delegujący lub przedsiębiorca nie spełnia warunków do wydania zaświadczenia A1, np. okres delegowania przekracza 24 miesiące, działalność gospodarcza w Polsce ma charakter marginalny.
Porozumienie wyjątkowe zawierane jest przez dwie lub więcej instytucji zajmujących się kwestiami związanymi z zabezpieczeniem społecznym w zaangażowanych państwach. W Polsce taką instytucją jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych.
2. Przesłanki zawarcia porozumienia wyjątkowego
Możliwość zawarcia porozumienia wyjątkowego wynika z art. 16 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Tekst mający znaczenie dla EOG i dla Szwajcarii) (Dz.U. L 166, 30.4.2004, p.1). Stanowi on: Dwa lub kilka Państw Członkowskich, właściwe władze tych Państw Członkowskich lub organy wyznaczone przez te władze mogą przewidzieć, za wspólnym porozumieniem, w interesie niektórych osób lub niektórych grup osób, wyjątki od przepisów art. 11 do 15.
Z treści cytowanego przepisu jednoznacznie wynika, iż zawierając porozumienie wzajemne instytucje krajowe winny kierować się przede wszystkim interesem osób, których dotyczy to porozumienie. Przesłanka ta powinna mieć zatem nadrzędne znaczenie przy podejmowaniu decyzji o zawarciu porozumienia.
W wyniku zawarcia porozumienia wzajemnego mogą powstać udogodnienia administracyjne. Nie mogą one jednak stanowić wyłącznej przyczyny zawarcia porozumienia.
3. Wniosek
Porozumienie wzajemne wydawane jest na wniosek zainteresowanego podmiotu. Wniosek składany jest na formularzu US-36. Obejmuje on następujące dane:
- oznaczenie wnioskodawcy – wskazanie czy wnioskodawca jest: pracodawcą, osobą, która wykonuje pracę na własny rachunek, ubezpieczonym;
- dane pracodawcy – nazwę, a przypadku indywidualnej działalności gospodarczej nazwę, imię i nazwisko, adres, numery identyfikacyjne (NIP, REGON, PESEL);
- dane o działalności prowadzonej w Polsce – data rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej, informacja o faktycznie prowadzonej działalności;
- powód złożenia wniosku – w formularzu jako przyczyny wystąpienia z wnioskiem wskazano:
- przekroczenie okresu 24 miesięcy delegowania pracownika/przeniesienia działalności do danego państwa,
- z góry wiadomo, że okres delegowania pracownika/przeniesienia działalności przekroczy 24 miesiące,
- brak spełnienia kryteriów delegowania pracownika/przeniesienia działalności – należy je opisać,
- inne powody – należy wyjaśnić, na czym polegają;
- dane o pracodawcy delegującym – dane o liczbie pracowników wykonujących pracę w Polsce oraz liczbie pracowników delegowanych, dane o liczbie umów realizowanych w Polsce i za granicą, dane o obrotach przedsiębiorstwa w Polsce i w innych państwach;
- dane o zatrudnieniu pracownika – informacja: czy pracownik jest zgłoszony do ubezpieczeń społecznych w Polsce, czy przebywa na urlopie bezpłatnym, czy roszczenie o wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę jest kierowane do polskiego pracodawcy, czy pracownik wyraża zgodę na dalsze podleganie polskiemu ustawodawstwu w okresie pracy za granicą;
- dane osoby, dla której ma zostać zawarte porozumienie – imię i nazwisko, numer PESEL, adres zamieszkania;
- dane dotyczące wykonywania pracy lub działalności za granicą – data rozpoczęcia pracy/ działalności za granicą, okres lub okresy, na które do tej pory zostały wydane zaświadczenia, okres lub okresy, na które ma zostać wydane porozumienie wyjątkowe, stanowisko pracy;
- nazwa firmy i adres miejsca wykonywania pracy lub prowadzenia działalności za granicą.
Do wniosku należy załączyć niezbędne załączniki. Jeżeli pracownik chce dalej podlegać pod polski system zabezpieczenia społecznego w okresie oddelegowania, obligatoryjnie należy załączyć oświadczenie pracownika w tym przedmiocie.
Wniosek należy kierować do Oddziału ZUS w Kielcach. Wyłącznie ta jednostka ZUS zajmuje rozpatrywaniem wniosków o wydanie porozumienia wyjątkowego.
4. Zawarcie porozumienia
Procedura zawarcia porozumienia wyjątkowego trwa kilka miesięcy. Związane to jest z koniecznością zbadania wniosku przez ZUS, przesłania go do instytucji właściwej z zakresu zabezpieczenia społecznego w drugim państwie i ustosunkowania się przez tę instytucję do złożonego wniosku.
Zagraniczna instytucja może wyrazić zgodę na zawarcie porozumienia lub jej odmówić. Jeżeli wyrazi zgodę, obie instytucje zawierają porozumienie. W przypadku odmowy instytucji krajowej udzielenia zgody na zawarcie porozumienia wyjątkowego, osoba, której dotyczy wniosek, będzie ubezpieczona według zasad, które obowiązują w państwie, do którego następuje delegowanie.
Porozumienie wyjątkowe może zostać zawarte na okres maksymalnie 5 lat. Wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, może ono zostać zawarte na okres 8 lat.
5. Wniosek o wydanie zaświadczenia A1 po zawartym porozumieniu wyjątkowym
Po zawarciu porozumienia wyjątkowego przez właściwe instytucje krajowe, zainteresowany powinien wystąpić o wydanie zaświadczenia A1. W tym celu należy złożyć w oddziale ZUS właściwym dla siedziby wnioskodawcy, na formularzu US-34, wniosek o wydanie zaświadczenia A1 po zawartym porozumieniu wyjątkowym. We wniosku podać należy:
- oznaczenie wnioskodawcy – wskazać, czy wniosek składa: pracodawca, osoba, która wykonuję pracę na własny rachunek, ubezpieczony;
- dane pracodawcy – nazwę, a przypadku indywidualnej działalności gospodarczej nazwę, imię i nazwisko, adres, numery identyfikacyjne (NIP, REGON, PESEL);
- dane osoby, której dotyczy wniosek – PESEL, imię i nazwisko, adres zamieszkania;
- okres, na który ma zostać wydane zaświadczenie A1.
Do wniosku należy załączyć pismo, w którym instytucja zagraniczna wyraziła zgodę na zawarcie porozumienia wyjątkowego.
6. Możliwość zaskarżenia do sądu decyzji DVKA o odmowie zawarcia porozumienia wyjątkowego
Omawiając instytucję porozumienia wyjątkowego, wspomnieć należy o wyroku Niemieckiego Trybunału Socjalnego z dnia 16 sierpnia 2017 r. sygn. B 12 KR 19/16 R. Orzeczenie otworzyło bowiem polskim pracodawcom możliwość zaskarżania do sądów niemieckich decyzji DVKA o odmowie zawarcia porozumienia wyjątkowego.
Polska firma wystąpiła do ZUS o wydanie porozumień wyjątkowych. We wniosku wskazano, iż przedsiębiorstwo w chwili oddelegowania pracowników do Niemiec nie prowadziło wystarczającej działalności w Polsce i tym samym nie spełniało warunków do wydania zaświadczeń A1. ZUS przychylił się do wniosku i wystąpił do instytucji niemieckiej – DVKA – z propozycją zawarcia porozumień wyjątkowych. DVKA odmówił jednak ich zawarcia. W związku z tym polski przedsiębiorca wniósł do sądu ds. socjalnych pozew przeciwko DVKA. W pierwszej instancji pozew został oddalony. W uzasadnieniu wyroku wskazano bowiem, iż decyzja DVKA nie podlega kontroli sądów. Wyrok został zaskarżony do Trybunału Socjalnego. Po rozpoznaniu sprawy Trybunał uznał, iż decyzja DVKA w przedmiocie zawarcia porozumienia wyjątkowego podlega kontroli sądów niemieckich i polski pracodawca mógł wystąpić do sądu w Niemczech o wyrażenie przez DVKA zgody na zawarcie porozumienia wyjątkowego.
Decyzja Trybunału Socjalnego jest wiążąca dla sądów niższej instancji. Oznacza to, iż powołując się na nią, polski pracodawca będzie mógł wystąpić do sądu ds. socjalnych z pozwem przeciwko DVKA o udzielenie zgody na zawarcie porozumienia wyjątkowego. Dotychczas mógł on tylko zaskarżyć do polskiego sądu decyzję ZUS, który w związku z negatywnym stanowiskiem DVKA odmówił uwzględnienia wniosku o zawarcie porozumienia wyjątkowego.
7. Nota prawna
Opracowanie stanowi utwór w rozumieniu ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r. nr 90 poz. 631, t.jedn. z późn. zm.). Publikowanie bądź powielanie niniejszego opracowania lub jego części, przytaczanie opinii, jak również rozpowszechnianie w jakikolwiek inny sposób informacji w nim zawartych bez pisemnej zgody Crede sp. z o.o. jest zabronione.
